Le juge administratif face au pouvoir discrétionnaire : contrôler sans administrer

Le pouvoir discrétionnaire n'est jamais un pouvoir sans juge. Mais le juge qui le contrôle ne peut, sans se faire administrateur, substituer son appréciation à celle de l'autorité compétente. Retour sur un équilibre que le Conseil d'État n'a cessé de redéfinir, du contrôle minimum à la proportionnalité.

Introduction

« Pouvoir discrétionnaire » : l'expression semble défier l'État de droit. Comment admettre qu'une autorité soumise au principe de légalité puisse, dans certains cas, choisir librement sa décision ? La contradiction n'est qu'apparente. Le pouvoir discrétionnaire n'est pas l'absence de droit, mais la part de choix que le droit lui-même laisse à l'administration.

Selon la définition classique de Léon Michoud, il y a pouvoir discrétionnaire lorsque l'autorité administrative agit librement, sans que sa conduite lui soit dictée à l'avance par une règle de droit. Il s'oppose à la compétence liée, situation dans laquelle l'administration, dès lors que les conditions fixées par le texte sont réunies, est tenue de prendre une décision déterminée. Entre ces deux pôles, la réalité est graduée : un pouvoir n'est jamais entièrement discrétionnaire, ni une compétence entièrement liée.

Discrétionnaire ne signifie pas arbitraire. Le juge de l'excès de pouvoir est juge de la légalité, non de l'opportunité : il ne lui appartient pas de dire si la décision était la meilleure, mais si elle était permise. Toute la difficulté est de tracer cette frontière. Trop timide, le contrôle laisserait prospérer l'arbitraire ; trop poussé, il ferait du juge un administrateur.

L'étude porte sur le droit administratif français, tel que l'a construit le Conseil d'État. Elle intéresse aussi les systèmes qui en ont hérité, notamment en Afrique francophone, sous réserve des solutions propres à chaque État.

Jusqu'où le juge administratif peut-il contrôler l'usage du pouvoir discrétionnaire sans substituer son appréciation à celle de l'administration ?

Le juge ne conteste pas l'existence du pouvoir discrétionnaire ; il en module l'encadrement. Reconnu comme une liberté nécessaire mais juridiquement bornée (I), ce pouvoir est soumis à un contrôle dont l'intensité n'a cessé de croître, au rythme de la protection des droits (II).

I. Une liberté d'appréciation reconnue, mais juridiquement encadrée

A. La notion : une marge de choix ouverte par la règle de droit

Le pouvoir discrétionnaire naît du silence ou de la souplesse du texte. Lorsque la loi ou le règlement n'énumère pas les motifs de la décision, ou recourt à des notions ouvertes, l'administration dispose d'une marge de choix. Celle-ci peut porter sur l'opportunité d'agir, sur le moment de la décision ou sur son contenu.

Ses domaines d'élection sont connus : l'organisation des services, la nomination aux emplois laissés à la décision du Gouvernement, l'octroi d'avantages qui ne constituent pas un droit (subventions, agréments, distinctions), la délivrance des visas. Le Conseil d'État a ainsi jugé qu'en l'absence de convention internationale ou de texte fixant les motifs de refus, l'autorité consulaire dispose d'un large pouvoir d'appréciation et peut se fonder sur toute considération d'intérêt général (CE, 28 févr. 1986, n° 41550).

Il faut toutefois se garder des généralisations. Tous les titres de séjour ne relèvent pas du pouvoir discrétionnaire : certains sont délivrés de plein droit lorsque les conditions légales sont remplies, tandis que d'autres, comme l'admission exceptionnelle au séjour, laissent au préfet une large appréciation. De même, la police administrative n'est pas une terre de liberté sans contrôle : c'est au contraire le domaine où le juge exerce le contrôle le plus poussé (v. infra, II, B).

B. La justification : une nécessité fonctionnelle, sous le contrôle minimum du juge

Le pouvoir discrétionnaire répond à une nécessité. Aucune norme ne peut prévoir la diversité des situations concrètes ; l'administration, au contact des faits, est souvent la mieux placée pour apprécier l'opportunité d'une mesure. Il est la condition d'une action publique adaptée, non une faveur consentie à l'administration.

Cette liberté connaît cependant un socle de limites intangibles. Quelle que soit l'étendue de son pouvoir, l'administration doit respecter les règles de compétence, de forme et de procédure ; elle ne peut commettre d'erreur de droit ni poursuivre un but étranger à l'intérêt général, sous peine de détournement de pouvoir. Le juge vérifie en outre l'exactitude matérielle des faits sur lesquels elle s'est fondée (CE, 14 janv. 1916, Camino). C'est ce que la doctrine appelle le contrôle minimum : il s'applique même aux décisions les plus discrétionnaires.

S'y ajoutent les principes généraux du droit, qui s'imposent à l'administration même en l'absence de texte : l'égalité des usagers devant le service public (CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du Conservatoire) ou le respect des droits de la défense avant une mesure prise en considération de la personne (CE, Sect., 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier). Le pouvoir discrétionnaire s'exerce donc toujours à l'intérieur du droit, jamais à côté.

Reste à savoir jusqu'où le juge peut aller au-delà de ce socle, c'est-à-dire dans l'appréciation elle-même.

II. Un contrôle d'intensité variable, au rythme de la protection des droits

A. Le contrôle restreint : la censure de l'erreur manifeste d'appréciation

Longtemps, le juge s'en est tenu au contrôle minimum : dans les matières discrétionnaires, l'appréciation portée par l'administration sur les faits échappait à son examen. L'erreur manifeste d'appréciation a été forgée pour réduire cette zone d'immunité. Esquissée au début des années 1950, la notion est consacrée par l'arrêt Lagrange (CE, Sect., 15 févr. 1961), à propos de l'équivalence entre deux emplois publics, et conduit à une première annulation l'année suivante (CE, 9 mai 1962, Commune de Montfermeil).

L'erreur manifeste est celle qui saute aux yeux, sans qu'il soit besoin d'une expertise. Guy Braibant la décrivait, dans ses conclusions sur l'affaire Lambert (1970), comme une erreur « évidente, invoquée par les parties, reconnue par le juge et qui ne fait aucun doute pour un esprit éclairé ».

Le contrôle restreint s'est ensuite étendu à des matières sensibles : l'interdiction de publications étrangères (CE, Ass., 2 nov. 1973, Librairie François Maspero), le choix de la sanction disciplinaire infligée à un agent public (CE, Sect., 9 juin 1978, Lebon), le refus de visa (CE, 28 févr. 1986, préc.). Il respecte la répartition des rôles : le juge ne dit pas quelle décision il aurait prise ; il censure seulement l'appréciation grossièrement erronée.

B. L'extension du contrôle normal et de la proportionnalité

Le contrôle restreint n'est pas l'horizon du contentieux. Dès 1914, le juge contrôle la qualification juridique des faits, en vérifiant si la place Beauvau constitue une « perspective monumentale » au sens de la loi (CE, 4 avr. 1914, Gomel) : c'est le contrôle normal, exercé lorsque le texte ne laisse pas de marge d'appréciation sur ce point.

La proportionnalité n'est pas davantage une invention récente. En matière de police, le juge vérifie depuis l'arrêt Benjamin (CE, 19 mai 1933) que la mesure restrictive de liberté était nécessaire au maintien de l'ordre public ; il exige aujourd'hui qu'elle soit adaptée, nécessaire et proportionnée (CE, Ass., 26 oct. 2011, Association pour la promotion de l'image). En matière d'expropriation, la théorie du bilan met en balance les avantages d'une opération et ses inconvénients (CE, Ass., 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est).

Le mouvement s'est accéléré sous l'influence de la Convention européenne des droits de l'homme. Saisi d'un arrêté d'expulsion, le Conseil d'État recherche si la mesure ne porte pas au droit au respect de la vie familiale une atteinte excédant ce qui est nécessaire à la défense de l'ordre public (CE, Ass., 19 avr. 1991, Belgacem). En matière disciplinaire, il a abandonné en 2013 le contrôle restreint issu de la jurisprudence Lebon : le juge recherche désormais si les faits reprochés constituent des fautes de nature à justifier une sanction, et si la sanction retenue est proportionnée à leur gravité (CE, Ass., 13 nov. 2013, Dahan).

Cette évolution ne fait pas du juge un administrateur. Le contrôle de proportionnalité demeure un contrôle de légalité : le juge vérifie que la décision reste dans les limites du droit, non qu'elle est la meilleure possible. Mais la frontière s'est déplacée : l'intensité du contrôle dépend aujourd'hui moins de l'existence d'un pouvoir discrétionnaire que de la gravité des atteintes portées aux droits et libertés.

Conclusion

Le pouvoir discrétionnaire n'est ni un domaine réservé ni une anomalie de l'État de droit. C'est une liberté de choix que la règle de droit ouvre et que le juge borne. Le contrôle minimum en garantit le socle ; l'erreur manifeste d'appréciation en réprime les excès les plus graves ; le contrôle normal et la proportionnalité gagnent les matières où les libertés sont en jeu. Le juge n'a donc pas vidé le pouvoir discrétionnaire de sa substance : il en a redessiné les contours.

Reste un défi. L'essor des décisions préparées par des traitements algorithmiques et la multiplication des instruments de droit souple obligent à repenser le contrôle de l'appréciation administrative. La transparence des motifs pourrait bien devenir, demain, la condition première de ce contrôle.

Références

• CE, 4 avril 1914, Gomel (Conseil d'État, grandes décisions)
• CE, Ass., 2 novembre 1973, Librairie François Maspero (Légifrance)
• CE, Sect., 9 juin 1978, Lebon, n° 08397 (Légifrance)
• CE, 28 février 1986, n° 41550 (Légifrance)
• CE, Ass., 19 avril 1991, Belgacem (Revue générale du droit)
• CE, Ass., 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l'image, n° 317827
• CE, Ass., 13 novembre 2013, M. Dahan, n° 347704 (Conseil d'État)
• Dalloz Étudiant, les degrés de contrôle du juge administratif
• L'évolution de la justice administrative en Côte d'Ivoire (CREDPA)

Article à jour au 4 octobre 2026. Information à caractère général, à visée pédagogique. Illustration : la cour d'honneur du Palais-Royal, à Paris, siège du Conseil d'État ; photo de Kaleb Duperre sur Unsplash, recadrée.